Conceptos Tributarios

CONCEPTO TRIBUTARIO N脷MERO 015454 DE 2003 (marzo 26) Bogot谩, D. C.
Se帽or JUAN CARLOS URIBE Calle 80 N掳 9-91 Apto. 602 Ciudad.

Referencia: Su consulta radicada con el n煤mero 3996 de enero 22 de 2003.
De conformidad con el art铆culo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el art铆culo 1掳 de la Resoluci贸n 5467 de julio 15 de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretaci贸n y aplicaci贸n de las normas tributarias de car谩cter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.
Tema: Retenci贸n en la fuente
Descriptores: Disminuci贸n de la base de retenci贸n por salarios
Fuentes Formales: Art铆culo 387-1 Estatuto Tributario

Problema jur铆dico

驴Para efectos de la disminuci贸n de la base de retenci贸n por pagos a terceros por concepto de alimentaci贸n cuando el salario del trabajador no exceda los 15 salarios m铆nimos, se debe tener en cuenta el factor prestacional en el salario integral?

Tesis jur铆dica

Para efectos de la disminuci贸n de la retenci贸n en la fuente por pagos a terceros por concepto de alimentaci贸n cuando el empleado devenga salario integral, este no debe exceder de quince (15) salarios m铆nimos mensuales legales vigentes, excluido el factor prestacional de su c贸mputo.

Interpretaci贸n jur铆dica
El art铆culo 387-1 del Estatuto Tributario, modificado por el art铆culo 84 de la Ley 788 de 2002, dispone:

 

Disminuci贸n de la base de retenci贸n por pagos a terceros por concepto de alimentaci贸n. Los pagos que efect煤en los patronos a favor de tercera s personas, por concepto de la alimentaci贸n del trabajador o su familia, o por concepto del suministro de alimentaci贸n para 茅stos en restaurantes propios o de terceros, al igual que los pagos por concepto de la compra de vales o tiquetes para la adquisici贸n de alimentos del trabajador o su familia, son deducibles para el empleador y no constituyen ingreso para el trabajador, sino para el tercero que suministra los alimentos o presta el servicio de restaurante, sometido a la retenci贸n en la fuente que le corresponda en cabeza de 茅stos 煤ltimos, siempre que el salario del trabajador beneficiado no exceda de quince (15) salarios m铆nimos mensuales legales vigentes. Lo anterior sin menoscabo de lo dispuesto en materia salarial por el C贸digo Sustantivo de Trabajo.

 

Cuando los pagos en el mes en beneficio del trabajador o de su familia, de que trata el inciso anterior, excedan la suma de dos (2) salarios m铆nimos mensuales vigentes, el exceso constituye ingreso tributario del trabajador, sometido a retenci贸n en la fuente por ingresos laborales. Lo dispuesto en este inciso no aplica para los gastos de representaci贸n de las empresas, los cuales son deducibles para estas. (Subrayo).
Para efectos de dar aplicaci贸n a este art铆culo debemos establecer que se entiende por salario, al respecto tenemos que el art铆culo 127 del C贸digo Laboral se帽ala:

 

"Constituye salario no s贸lo la remuneraci贸n ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestaci贸n directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominaci贸n que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en d铆as de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones."

A su vez el art铆culo 128 ib铆dem indica:

No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participaci贸n de utilidades, excedentes de las empresas de econom铆a solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempe帽ar a cabalidad sus funciones, como gastos de representaci贸n, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los t铆tulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentaci贸n, habitaci贸n o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad鈥 (Resalto).
Por su parte el art铆culo 307 ib铆dem, al referirse a la prima anual de servicios dispone que:
La prima anual no es salario, ni se computar谩 como factor del salario en ning煤n caso鈥.
Esta prima es uno de los factores prestacionales incluidos en el monto total del salario integral, en el caso de aquellos trabajadores que pacten este sistema especial de remuneraci贸n.
Ahora bien en cuanto hace referencia al Salario Integral el art铆culo 132 del citado ordenamiento legal precept煤a:

 

"1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario m铆nimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

 

2. No obstante lo dispuesto en los art铆culos 13, 14, 16, 21 y 340 del C贸digo Sustantivo del Trabajo y las normas
concordantes con 茅stas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios m铆nimos legales mensuales, valdr谩 la estipulaci贸n escrita de un salario que adem谩s de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesant铆as y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulaci贸n, excepto las vacaciones.
En ning煤n caso el salario integral podr谩 ser inferior al monto de diez (10) salarios m铆nimos legales mensuales, m谩s el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podr谩 ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuant铆a."
(Resalto).

 

De lo anterior se deduce que cuando se pacte con los trabajadores un salario integral, este adem谩s de incluir la remuneraci贸n ordinaria tambi茅n debe incluir el valor de las prestaciones sociales a las cuales se refieren los T铆tulos VIII y IX del C贸digo Sustantivo de Trabajo dentro de las cuales est谩n las primas anuales, las cesant铆as etc., que al tenor de lo ordenado en el art铆culo 132 del C贸digo Laboral no puede ser inferior al 30% del salario base.
En consecuencia si un trabajador percibe por ejemplo un salario integral de seis millones de pesos ($6.000.000) quiere decir que la parte que corresponde a salario en los t茅rminos del art铆culo 127 es de $4.615.385 y su factor prestacional ser谩 de ($4.615.385 X 30%) = $1.384.615 que al tenor de lo dispuesto en el art铆culo 128 del CST no constituye salario.
En estas condiciones considera el Despacho que para efectos de dar aplicaci贸n al art铆culo 387-1 del Estatuto Tributario modificado por el art铆culo 84 de la Ley 788 de 2002 no debe incluirse como base del salario la parte correspondiente al factor prestacional, por no ser considerado legalmente como salario.

 

Atentamente,
El Jefe Divisi贸n de Normativa y Doctrina Tributaria,
Camilo Andr茅s Rodr铆guez Vargas

DIRECCI脫N DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES 鈥揇IAN

Concepto No. 0024 脕rea Tributaria
Se帽or MANUEL E. AGAMEZ HERN脕NDEZ  Calle 72 No. 10- 07 Oficina 201 Bogot谩, D.C.

Referencia: Consulta radicada bajo el No. 42121 de 28/05/2004
De conformidad con el art铆culo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el art铆culo 2掳 de la Resoluci贸n 5467 de julio 15 de 2001, esta Divisi贸n es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretaci贸n y aplicaci贸n de las normas tributarias de car谩cter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.
Tema: Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores: APORTES PARAFISCALES
Fuentes formales: Estatuto Tributario, art铆culos 108 y 664 Ley 21 de1982, Art. 17  Ley50de1990, Art. 15.

Problema jur铆dico

驴Es viable el desconocimiento de los gastos originados en la relaci贸n laboral que no hayan formado parte de la base para la liquidaci贸n y pago de los aportes parafiscales?

Tesis jur铆dica

Es viable el desconocimiento de los gastos originados en la relaci贸n laboral que no hayan formado parte de la base para la liquidaci贸n y pago de los aportes parafiscales, siempre y cuando dichos pagos tengan el car谩cter de salario conforme a las normas del C贸digo Sustantivo del Trabajo y a las estipulaciones contractuales pactadas entre el empleador y los trabajadores.

Interpretaci贸n jur铆dica

El art铆culo 108 del Estatuto Tributario establece como requisito para la aceptaci贸n de la deducci贸n de los salarios el paz y salvo por concepto de aportes parafiscales, as铆:
"Para aceptar la deducci贸n por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA al Instituto de Seguros Sociales, ISS, y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo a帽o o per铆odo gravable, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituir谩n prueba de tales aportes. Los empleadores deber谩n adem谩s demostrar que est谩n a paz y salvo en
relaci贸n con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993 ...".
A su vez, el art铆culo 664 del Estatuto Tributario consagra el desconocimiento de la deducci贸n por salarios, por no acreditar el pago de los aportes al Instituto de Seguros Sociales y a las entidades a que se refiere la Ley 100 de 1993, al Servicio Nacional de Aprendizaje, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a las Cajas de Compensaci贸n Familiar, de quienes est茅n obligados a realizar tales aportes, si no demuestran que su pago fue efectuado previamente a la presentaci贸n de la correspondiente declaraci贸n del impuesto sobre la renta y complementarios.
Por su parte, la Ley 21 de 1982 y la Ley 100 de 1993 establecen que la base para la liquidaci贸n de los aportes parafiscales y de los aportes al sistema general de seguridad social es el salario que devengan los trabajadores. En efecto, el art铆culo 17 de la Ley 21 de 1982 define la n贸mina mensual de salarios, base para el pago de los aportes parafiscales en los siguientes t茅rminos:
"Para efectos de la liquidaci贸n de los aportes al r茅gimen del subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administraci贸n P煤blica, ESAP, escuelas industriales e institutos t茅cnicos, se entiende por n贸mina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los t茅rminos de la ley laboral, cualquiera que - sea su denominaci贸n y adem谩s, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales".
En consecuencia, el rechazo de la deducci贸n por salarios previsto en el art铆culo 664 del Estatuto Tributario, por no acreditar el pago de los llamados "aportes parafiscales", procede 煤nicamente respecto de los pagos laborales que sirven de base a la liquidaci贸n de dichos aportes; es decir, respecto del salario, determinado conforme a las estipulaciones contractuales pactadas entre el empleador y los trabajadores en los t茅rminos de la ley laboral y sin perjuicio de lo dispuesto en el art铆culo 15 de la Ley 50 de
1990 que faculta a las partes para consagrar voluntariamente que determinadas prestaciones, distintas de la remuneraci贸n ordinaria, no son constitutivas de salario.
Es importante resaltar que para efectos de la liquidaci贸n de aportes parafiscales la calificaci贸n sobre el car谩cter de salario o no de los pagos efectuados a los trabajadores se basa exclusivamente en la aplicaci贸n de normas laborales y que dichas normas
permiten la celebraci贸n de pactos de no salario entre las partes vinculadas mediante contrato de trabajo, los cuales no pueden ser desconocidos por la administraci贸n tributaria.
As铆 mismo, es preciso tener en cuenta que los pactos o convenios colectivas constituyen instrumentos de la autonom铆a propia de los trabajadores y empleadores, son fruto de su libre voluntad, y frente a ellos, en principio, no es permitida la injerencia de la autoridad administrativa tributaria para desconocerlos, limitar o negar sus efectos.
De acuerdo con lo expuesto, los pagos que conforme a la ley laboral y a los contratos de trabajo no tienen el car谩cter de salario no hacen parte de la base de liquidaci贸n de aportes parafiscales y, por lo tanto, no pueden ser rechazados como deducci贸n por el
hecho de que sobre los mismos no se hayan efectuado tales aportes. El paz y salvo por concepto de aportes parafiscales, consagrado en el art铆culo 108 del Estatuto Tributario como requisito para la deducci贸n de salarios, solo es exigible en el caso de los pagos que constituyen salario.

Finalmente, no sobra recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el art铆culo 87-1 del Estatuto Tributario, todos los pagos originados en la relaci贸n laboral, ya sea que tengan o no el car谩cter de salario, deben haber formado parte de la base para la aplicaci贸n de la retenci贸n en la fuente por ingresos laborales para ser fiscalmente deducibles.

 

Atentamente,
El Jefe Divisi贸n de Normativa y Doctrina Tributaria,
Camilo Andr茅s Rodr铆guez Vargas